AbR 2012/13 Nr. 8

AbR 2012/13 Nr. 8 Art. 290, Art. 298 und Art. 304 ZGB Vertretungsbefugnis des Erziehungsbeistands in Konkurrenz zur elterlichen Sorge. Gesetzliche Vertretungsbefugnis der Einwohnergemeinde bei der Vollstreckung von Unterhaltsbeiträgen (E. 2). Art. 59 ZPO; Art. 26 Ziff. 1 und Art. 27 Ziff. 2 aLugÜ; Art. 2 Ziff. 2 HÜVU Rechtsschutzinteresse an der erneuten Zustellung eines Urteils, dessen Anerkennung und Vollstreckung durch die österreichischen Gerichte verweigert worden war. Anwendbares Recht. Rechtsfolgen der mangelhaften Zustellung der Klageschrift und des Urteils (E. 4–9). Entscheid des Obergerichts vom 21. März 2012 Sachverhalt: C. beantragte mit Klage vom 16. Mai 2007 beim Kantonsgericht Obwalden, es sei festzustellen, dass K. ihr Vater sei und es sei dieser zu vom Gericht festzusetzenden Unterhaltsbeiträgen zu verpflichten. Das Kantonsgericht ersuchte am 30. Mai 2007 das Bezirksgericht Schladming (Österreich) unter anderem, K. die Klage zuzustellen. Dieses retournierte das Ersuchen unbearbeitet. Die Klage habe nicht zugestellt werden können, da K. gemäss dem Zentralen Melderegister nach unbekannt verzogen sei. In der Folge meldete das Kantonsgericht K. den Klageeingang durch Publikation im Amtsblatt des Kantons Obwalden. Das Kantonsgericht lud die Parteien in der Folge zur Hauptverhandlung auf den 28. April 2008 vor. K. wurde die Vorladung durch Veröffentlichung im Amtsblatt mitgeteilt. Mit Urteil vom 28. April 2008 stellte das Kantonsgericht die Vaterschaft von K. fest und verpflichtete diesen, C. rückwirkend ab dem 19. April 2006 bis zu deren Mündigkeit monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 700.-- zu bezahlen. Das Urteil wurde K. durch Publikation im Amtsblatt mitgeteilt. Mit Entscheid vom 29. April 2010 erklärte das Bezirksgericht Vöcklabruck (Österreich) das Urteil vom 28. April 2008 für vollstreckbar und erteilte die Forderungs- und Fahrnisexekution. Hiergegen rekurrierte K. ans Landgericht Wels. Dieses hiess den Rekurs gut und hob die Vollstreckbarkeitserklärung sowie die Bewilligung der Forderungs- und Fahrnisexekution auf. Das Gericht vertrat die Ansicht, K. habe ohne sein Verschulden keine Kenntnis vom Verfahren gehabt. Die Zustellung sei daher nicht rechtzeitig erfolgt. Mit Beschluss vom 14. Dezember 2010 schützte der Oberste Gerichtshof diesen Entscheid. Daraufhin gelangte C. am 14. April 2011 erneut ans Kantonsgericht und ersuchte dieses, das Urteil vom 28. April 2008 K. auf dem Rechtshilfeweg erneut zuzustellen. Eventualiter sei das Urteil K. durch Publikation im Amtsblatt als auch in den jeweiligen Publikationsorganen in Österreich und eventuell in Deutschland mitzuteilen. Mit Entscheid vom 29. April 2011 trat der Kantonsgerichtspräsident I wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses auf das Gesuch nicht ein. Hiergegen erhob C., vertreten durch die Einwohnergemeinde Giswil, am 12. Mai 2011 Berufung beim Obergericht des Kantons Obwalden und beantragte, der Entscheid des Kantonsgerichts vom 29. April 2011 sei aufzuheben, auf das Gesuch betreffend Neuzustellung vom 14. April 2011 sei einzutreten und die dort gestellten Anträge seien gutzuheissen, eventualiter sei das Kantonsgericht anzuweisen, den österreichischen Gerichten darzulegen, welche Nachforschungen vor der Zustellung der Klage durch Veröffentlichung im Amtsblatt gemacht worden seien sowie alle notwendigen Vorkehren zu treffen, damit die Vollstreckung des Urteils in Österreich möglich sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Staates, eventualiter zulasten des Gesuchsgegners/Berufungsgegners. Aus den Erwägungen:

2. Die Berufungsklägerin wird im vorliegenden Fall durch ihre Mutter, A., vertreten. Diese wird wiederum durch die Einwohnergemeinde Giswil vertreten. Da sich andernfalls die weitere Prüfung der Berufung erübrigt, ist vorerst zu prüfen, ob die Einwohnergemeinde Giswil berechtigt ist, die Berufungsklägerin zu vertreten. 2.1 Im vorliegenden Fall bevollmächtigte die Mutter der Berufungsklägerin, A., als deren gesetzliche Vertreterin die Einwohnergemeinde Giswil zur gerichtlichen oder aussergerichtlichen Vertretung und zur Geltendmachung der Unterhaltsansprüche gemäss dem Urteil des Kantonsgerichts Obwalden vom 28. April 2008. Es stellt sich in erster Linie die Frage, ob A. berechtigt war, diese Vollmacht in gesetzlicher Vertretung der Berufungsklägerin zu erteilen. 2.2 Eltern vertreten ihre Kinder von Gesetzes wegen im Umfang der ihnen zustehenden elterlichen Sorge (Art. 304 Abs. 1 ZGB). Sind die Eltern unverheiratet, steht die elterliche Sorge der Mutter zu (Art. 298 Abs. 1 ZGB). A. ist somit grundsätzlich gesetzliche Vertreterin der Berufungsklägerin. Derweil ergibt sich aus den Akten, dass die Berufungsklägerin durch ihren Onkel, P., verbeiständet ist. Es wird sich dabei um eine Erziehungsbeistandschaft gemäss Art. 308 ZGB handeln. In der Lehre ist umstritten, inwieweit dem Erziehungsbeistand Vertretungsbefugnis zukommt. Während ein Teil dem Beistand jede Vertretungsbefugnis abspricht (Michelle Cottier, in: Büchler/Jakob, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Kurzkommentar, Basel 2012, N. 3 zu Art. 308 ZGB), spricht sich ein anderer Teil für eine beschränkte Vertretungsbefugnis aus, die in Konkurrenz zur elterliche Sorge steht (statt vieler: Peter Breitschmid, in: Honsell/Vogt/Geiser, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Basel 2010, N. 5 zu Art. 308 ZGB; Albert Guler, in: Kren Kostkiewicz/Nobel/Schwander/Wolf, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Zürich 2011, N. 2 zu Art. 308 ZGB). Dieser Lehrstreit braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden werden, denn nach beiden Lehrmeinungen beschränkt die Beistandschaft die elterliche Sorge nicht grundsätzlich (Guler, a.a.O., N. 2 zu Art. 308 ZGB). A. war demnach berechtigt, die Vollmacht für die Berufungsklägerin zu unterzeichnen. 2.3 Im Übrigen wäre es nicht notwendig gewesen, die Einwohnergemeinde Giswil rechtsgeschäftlich zu bevollmächtigen. Aus dem Text der Vollmacht ergibt sich, dass die Einwohnergemeinde die Berufungsklägerin beim Inkasso der von ihr vorgeschossenen Unterhaltsbeiträge unterstützt. Gemäss Art. 290 ZGB ist die Vormundschaftsbehörde oder eine andere vom kantonalen Recht bezeichnete Stelle verpflichtet, den anderen Elternteil in geeigneter Weise und unentgeltlich zu unterstützen, wenn der verpflichtete Elternteil seinen Unterhaltspflichten gegenüber dem Kind nicht nachkommt. Zuständige Behörde ist im Kanton Obwalden die Einwohnergemeinde, in der die anspruchsberechtigte Person Wohnsitz hat (Art. 6a der Verordnung vom 10. November 1983 über das Inkasso und die Bevorschussung von Unterhaltsbeiträgen [GDB 870.12]). Die Unterstützung gemäss Art. 290 ZGB beinhaltet die Befugnis, die betreibungsrechtlichen Schritte im Namen des Kindes einzuleiten (Margot Michel, in: Büchler/Jakob, a.a.O., N. 3 zu Art. 308 ZGB). Vorliegend geht es letztlich um die Vollstreckung eines gerichtlichen Entscheides. Die Einwohnergemeinde Giswil ist somit von Gesetzes wegen ermächtigt, die Berufungsklägerin im vorliegenden Verfahren zu vertreten (vgl. BGE 109 Ia 72). … 4./4.1 Die Vorinstanz führt im angefochtenen Entscheid aus, die österreichischen Gerichte hätten die Vollstreckbarkeitserklärung deshalb abgewiesen, weil der Berufungsbeklagte als unverheirateter Vater nicht mit einer Klage habe rechnen müssen und ihm deshalb das verfahrenseinleitende Schriftstück nicht ohne zusätzliche Nachforschungen mittels öffentlicher Bekanntmachung hätte zugestellt werden dürfen. Dieser Mangel könne mit der erneuten Zustellung des Urteils vom 28. Ap­ril 2008 nicht geheilt werden. Einerseits handle es sich beim Urteil nicht um das verfahrenseinleitende Dokument, andererseits sei die Frist für ein allfälliges Wiedereinsetzungsbegehren gemäss Art. 80 Abs. 2 ZPO OW bereits abgelaufen. Der Berufungsklägerin fehle es deshalb an einem schutzwürdigen Rechtsschutzinteresse. Die Berufungsklägerin stellt sich auf den Standpunkt, die zusätzlichen Nachforschungen hätten einzig und allein durch das Kantonsgericht erfolgen müssen und können. Dieses habe trotz der fehlerhaften Zustellung ein Säumnisurteil gefällt und dieses anschliessend im Amtsblatt publiziert. Dabei habe bereits die Klage nicht rechtsgültig durch Veröffentlichung zugestellt werden können. Wenn der Berufungsbeklagte nicht mit der Zustellung einer Klage habe rechnen müssen, sei dies bei der Zustellung eines Urteils erst recht der Fall. Wegen der fehlenden Zustellung des Urteils sei der Fristenlauf für die Wiedereinsetzung nicht ausgelöst worden. Durch neuerliche Zustellung des Urteils würde die Frist von neuem beginnen und der Berufungsbeklagte könnte sich entsprechend gegen die vermutete Vaterschaft und die daraus resultierenden Unterhaltsbeiträge zur Wehr setzen. 4.2/4.2.1 Das Gericht tritt auf die Klage oder das Gesuch ein, wenn die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 59 Abs. 1 ZPO). Prozessvoraussetzung ist insbesondere, dass die klagende oder gesuchstellende Partei ein schutzwürdiges Interesse hat (Art. 59 Abs. 1 lit. a ZPO). Das Gericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 60 ZPO). 4.2.2 Rechtsschutz ist zu gewähren, wenn eine Partei darauf angewiesen ist, um eine Rechtsposition durchzusetzen, zu wahren oder zu schützen. Das Gericht soll nicht aus blossem Wissensdurst oder Neugier zur Beantwortung allgemeiner Rechtsfragen angerufen werden können. Vielmehr muss die klagende oder gesuchstellende Partei ein hinreichendes, persönliches und aktuelles Interesse am angehobenen Verfahren haben. Das Rechtsschutzinteresse kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein. Ein Rechtsschutzinteresse tatsächlicher Natur liegt vor, wenn die Partei bei Gutheissung ihres Begehrens einen praktischen oder finanziellen Vorteil erlangt (Roger Morf, in: Gehri/Kramer, Schweizerische Zivilprozessordnung, Zürich 2010, N. 16 f. zu Art. 59 ZPO). Bei dieser Beurteilung ist kein allzu strenger Massstab anzulegen. Auch der Gewinn von Rechtssicherheit kann genügen (Matthias Courvoisier, in: Baker & McKenzie, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2010, N. 4 zu Art. 59 ZPO). Im vorliegenden Fall ist ein Rechtsschutzinteresse gegeben, wenn das Urteil vom 28. April 2008 bei erneuter Zustellung an den Berufungsbeklagten vollstreckt werden könnte oder wenn das Verfahren infolge Wiedereinsetzung in den früheren Verfahrensstand wieder aufgerollt werden könnte (vgl. E. 8). Die Stellung der Berufungsklägerin würde sich in beiden Fällen verbessern. Letztlich würde sie so oder anders über einen vollstreckbaren Entscheid verfügen. Es ist deshalb vorfrageweise zu prüfen, ob die österreichischen Gerichte das Urteil vom 28. April 2008 oder ein allfälliges neues Urteil für vollstreckbar erklären könnten, wenn das Urteil vom 28. April 2008 oder ein allfälliges neues Urteil dem Berufungsbeklagten erneut zugestellt würde.

5. Es ist vorerst zu prüfen, nach welchem Recht sich die Anerkennung und Vollstreckungserklärung eines Urteils des Kantonsgerichts Obwalden durch die österreichischen Gerichte richtet. 5.1/5.1.1 Das Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen) regelt unter anderem die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen der Vertragsstaaten. Dieses Abkommen wurde am 30. Ok­tober 2007 revidiert. Die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen richtet sich nach dem revidierten Lugano-Übereinkommen (nachfolgend: revLugÜ), wenn dieses bei Klageeinreichung sowohl im Urteils- als auch im Vollstreckungsstaat in Kraft stand (Art. 63 Ziff. 1 revLugÜ; Oetiker/Weibel, in: Oetiker/Weibel, Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, Basel 2011, N. 7 zu Art. 63 LugÜ) oder wenn die Klage vor dessen Inkrafttreten erhoben wurde, die Entscheidung aber nach dessen Inkrafttreten erging (Art. 63 Abs. 2 lit. a revLugÜ). Das revLugÜ trat für die Europäische Union und deren Mitgliedstaaten (vgl. Art. 1 Abs. 3 revLugÜ) am 1. Januar 2010 und für die Schweiz am 1. Januar 2011 in Kraft (Anhang IX des revLugÜ). Das Urteil des Kantonsgerichts Obwalden erging am 28. April 2008. Im vorliegenden Fall ist deshalb das Lugano-Übereinkommen vom 16. September 1988 (nachfolgend aLugÜ) anwendbar. Auf ein allfälliges neues Urteil (vgl. E. 8.2.2) wäre das revidierte Lugano-Übereinkommen anwendbar. Dieses bringt jedoch für die hier interessierenden Fragen keine wesentlichen Änderungen (vgl. Art. 33–37 revLugÜ), sodass die nachfolgenden Ausführungen auch für die Anerkennung und Vollstreckung eines allfälligen neuen Urteils gelten. 5.1.2 Das Lugano-Übereinkommen ist auf Zivil- und Handelssachen anwendbar, ohne dass es auf die Art der Gerichtsbarkeit ankommt (Art. 1 Abs. 1 Satz 1 aLugÜ). Auf Streitigkeiten, welche den Personenstand, die Rechts- und Handlungsfähigkeit, die gesetzliche Vertretung, die ehelichen Güterstände oder das Erb- und Testamentsrecht betreffen, ist es nicht anwendbar (Art. 1 Abs. 2 Ziff. 1 aLugÜ); hingegen findet das Lugano-Übereinkommen Anwendung auf Unterhaltssachen (vgl. Art. 5 Ziff. 2 aLugÜ; Rohner/Lerch, in: Oettiker/Weibel, a.a.O., N. 68 zu Art. 1 LugÜ). Nicht anwendbar ist das Übereinkommen jedoch auf Urteile, welche die Begründung und Wirkungen des Kindesverhältnisses betreffen. Vaterschaftsklagen fallen demnach nicht in seinen Anwendungsbereich (Rohner/Lerch, a.a.O., N. 71 zu Art. 1 LugÜ). Das Lugano-Übereinkommen ist somit auf die Anerkennung und Vollstreckung des Urteils vom 28. April 2008 anwendbar, soweit dieses die Unterhaltsansprüche der Berufungsklägerin betrifft. 5.1.3 Das Lugano-Übereinkommen geht dem Vertrag von 16. Dezember 1960 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Österreich über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen (SR 0.276.191.632) in seinem Anwendungsbereich vor (Art. 55, 11. Lemma i.V.m. Art. 56 Abs. 1 aLugÜ). Soweit es um die Unterhaltsansprüche der Berufungsklägerin geht, ist dieser Vertrag im vorliegenden Fall nicht anwendbar. 5.2/5.2.1 Das Übereinkommen vom 15. April 1958 über die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen auf dem Gebiet der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern (HÜVU; SR 0.211.221.432) regelt die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über Begehren internationalen oder innerstaatlichen Charakters, die den Unterhaltsanspruch eines ehelichen, nichtehelichen oder angenommenen Kindes zum Gegenstand haben, das unverheiratet ist und das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet hat (Art. 1 Abs. 1 HÜVU). Diesem Abkommen sind sowohl Österreich als auch die Schweiz beigetreten. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) kann dieses Abkommen bei der Vollstreckung von Unterhaltsbeiträgen neben dem Lugano-Übereinkommen angerufen werden (Urteil vom 27. Februar 1997 in der Rechtssache C-220/95, van Boogaard c. Laumen, Slg. 1997, I-01147, Randnr. 9–15 [abrufbar unter www.eur-lex.europa.eu]). Die Anerkennung und Vollstreckung des Urteils vom 28. April 2008 durch die österreichischen Gerichte ist demnach auch nach diesem Abkommen zu prüfen. 5.2.2 Das Übereinkommen vom 2. Oktober 1973 über die Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen (SR 0.211.213.02) ist anwendbar auf Entscheidungen über Unterhaltspflichten aus Beziehungen der Familie, Verwandtschaft, Ehe oder Schwägerschaft, einschliesslich der Unterhaltspflicht gegenüber dem unehelichen Kind, die von Gerichten oder Verwaltungsbehörden eines Vertragsstaates erlassen worden sind (Art. 1 Abs. 1). Österreich ist diesem Abkommen nicht beigetreten. Es findet daher im vorliegenden Fall keine Anwendung. 5.3 Nach Art. 2 Ziff. 2 HÜVU sind Unterhaltsentscheidungen, die in einem Vertragsstaat ergangen sind, in einem anderen Vertragsstaat ohne sachliche Nachprüfung zu anerkennen und für vollstreckbar zu erklären, wenn die beklagte Partei nach dem Recht des Staates, welchem die entscheidende Behörde angehört, ordnungsgemäss geladen oder vertreten war. Im Falle eines Säumnisurteiles kann die Anerkennung oder Vollstreckung versagt werden, wenn die Vollstreckungsbehörde zur Ansicht gelangt, die säumige Partei habe ohne ihr Verschulden keine Kenntnis vom Verfahren gehabt oder habe sich in ihm nicht verteidigen können (Art. 2 Ziff. 2 Abs. 2 HÜVU). 5.4/5.4.1 Gemäss Art. 26 Ziff. 1 aLugÜ werden in einem Vertragsstaat ergangene Entscheidungen in den anderen Vertragsstaaten anerkannt, ohne dass hierfür ein besonderes Verfahren notwendig wäre. Ausnahmsweise kann die Anerkennung verweigert werden. Dies ist insbesondere der Fall, wenn dem Beklagten, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat, das dieses Verfahren einleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück nicht ordnungsgemäss oder nicht so rechtzeitig zugestellt worden ist, dass er sich verteidigen könnte (Art. 27 Ziff. 2 aLugÜ). Dieser Verweigerungsgrund betrifft den Grundsatz des rechtlichen Gehörs, insbesondere bei Säumnisurteilen (Rolf Schuler, in: Oetiker/Weibel, a.a.O., N. 24 zu Art. 34 LugÜ). Erging eine Säumnisentscheidung, ohne dass der Beklagte die Möglichkeit hatte, sich im Erkenntnisverfahren zu verteidigen, liegt eine derart klare und massive Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, dass dem trotzdem ergangenen Entscheid die Anerkennung zu versagen ist (Fridolin Walther, in: Dasser/Oberhammer, Lugano-Übereinkommen [LugÜ], Bern 2008, N. 38 zu Art. 27 LugÜ). 5.4.2 Das verfahrenseinleitende Schriftstück im Sinne von Art. 27 Ziff. 2 aLugÜ ist jene Urkunde, mit der dem Beklagten nach dem Recht des Urteilsstaates das dem zu anerkennenden Entscheid zugrunde liegende Verfahren erstmals zur Kenntnis gebracht wird. In der Regel handelt es sich dabei um die Klageschrift oder die Vorladung (Schuler, a.a.O., N. 33 f. zu Art. 35 LugÜ; Walther, a.a.O., N. 40 zu Art. 27 LugÜ). 5.4.3 Bei der Zustellung der Klageschrift oder der Vorladung durch Veröffentlichung handelt es sich um eine fiktive Zustellung. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) wird diese nur anerkannt, wenn sie ordnungsgemäss und rechtzeitig erfolgte. Ordnungsgemäss ist die fiktive Zustellung, wenn sie nach dem Recht des Urteilsstaats zulässig ist. Rechtzeitig ist die Zustellung, wenn dem Beklagten nach der Zustellung genügend Zeit für seine Verteidigung bleibt. Zu beachten ist dabei der Zeitraum, den der Beklagte benötigt, um den Erlass eines Säumnisurteils zu verhindern (Urteil vom 16. Ju­ni 1981 in der Rechtssache 116/80, Klomps c. Michel, Slg. 1981, I-00411, Randnr. 18 [abrufbar unter www.eur-lex.eurpoa.eu]). Nicht erforderlich ist hingegen, dass der Beklagte die Zustellung tatsächlich zur Kenntnis nimmt. Vielmehr ist im Einzelfall bloss zu prüfen, ob die fiktive Zustellung aufgrund aussergewöhnlicher Umstände genügte (Urteil vom 16. Juni 1981 in der Rechtssache 116/80, Klomps c. Michel, Slg. 1981, I-00411, Randnr. 17–21 [abrufbar unter www.eur-lex.euro­pa.eu]). Ein aussergewöhnlicher Umstand liegt namentlich vor, wenn der Beklagte den Wohnsitz wechselte, der Kläger oder Gesuchsteller erst nach der Zustellung des Schriftstücks von diesem Wohnsitzwechsel erfuhr und der Beklagte zu vertreten hat, dass ihn das ordnungsgemäss zugestellte Schriftstück nicht erreichte (Urteil vom 11. Juni 1985 in der Rechtssache 49/84, Debaeker c. Bowman, Slg. 1985, 01779, Randnr. 29–33 [abrufbar unter abrufbar unter www.eur-lex.europa.eu]). Nach der Rechtsprechung des österreichischen Obersten Gerichtshofs kann deshalb eine fiktive Zustellung ohne Hinzutreten weiterer Umstände niemals recht­zeitig sein (Urteil 3Ob179/00w vom 20. September 2000 E. 3 [abrufbar unter www.ris.bka.gv.at/Judikatur/]). 5.4.4 Der Oberste Gerichtshof Österreichs befasste sich bereits mit einem Unterhaltsansprüche betreffenden Säumnisurteil eines schweizerischen Gerichts. Er entschied, dass die Vorladung mittels Veröffentlichung nach dem in diesem Fall anwendbaren Zivilprozessrecht des Kantons Zürich zwar zulässig und deshalb ordnungsgemäss sei, Art. 2 Ziff. 2 HÜVU bzw. Art. 27 Ziff. 2 aLugÜ die Schutzvorschriften zugunsten des Beklagten aber erweitere. Der Unterhaltspflichtige könne sich jedoch nicht auf die Unkenntnis berufen, wenn er verschwinde, um sich der Ladung zu entziehen. Sei gegen den Vater eines ehelichen Kindes ein Säumnisurteil ergangen, müsse nicht nachgewiesen werden, dass diesen ein Verschulden an der Unkenntnis des Verfahrens treffe. Vielmehr sei davon auszugehen, dass dem Vater eines ehelichen Kindes die Existenz dieses Kindes bekannt sei und er deshalb mit Unterhaltsansprüchen rechnen müsse. Es sei ihm an sich (prima facie) als Verschulden anzurechnen, wenn er von der Einleitung eines Verfahrens keine Kenntnis habe, weil er sich ohne Angabe einer Anschrift von dem letzten bekannten Aufenthaltsort entfernt habe (Urteil 3Ob118/00z vom 30. Oktober 2000 [abrufbar unter www.ris.bka.gv.at/Judikatur/]). 5.4.5 Im vorliegenden Fall entschied das Landgericht Wels mit Beschluss vom 28. Juli 2010, es könne nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Berufungsbeklagte einer Zustellung entzogen oder die Unwirksamkeit der darauf folgenden fiktiven Zustellung durch ein ihm vorzuwerfendes Verhalten herbeigeführt habe. Die Klage sei erst nach seinem Wegzug aus R. eingebracht worden. Da der Berufungsbeklagte nicht in der Schweiz berufstätig gewesen sei, habe von ihm auch nicht erwartet werden können, dass er das dort hängige Vaterschafts- und Unterhaltsverfahren zur Kenntnis nehme. Im Weiteren handle es sich bei der Berufungsklägerin um ein uneheliches Kind und die Vaterschaft des Berufungsbeklagten sei fraglich gewesen. Die Abmeldung aus R. ohne Angabe einer neuen Anschrift könne deshalb nicht als an sich schuldhaft gelten. Dieser Entscheid wurde vom Obersten Gerichtshof geschützt.

6. Es stellt sich die Frage, ob dem Beklagten das verfahrensleitende Schriftstück rechtsgenügend zugestellt wurde. 6.1 Soweit Fragen im Zusammenhang mit dem zum Urteil vom 28. April 2008 führenden Verfahren zu beurteilen sind, stellt sich die Frage nach dem anwendbaren Recht. Am 1. Januar 2011 trat die Eidgenössische ZPO in Kraft (AS 2010, 1739 ff.). Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO ist auf die bei Inkrafttreten der Eidgenössischen ZPO hängigen Verfahren bis zum Abschluss vor der betreffenden Instanz das bisherige kantonale Verfahrensrecht anwendbar. Das zum Urteil vom 28. April 2008 führende Verfahren war zu diesem Zeitpunkt bereits abgeschlossen. Wenn das bisherige kantonale Verfahrensrecht auf bei Inkrafttreten der Eidgenössischen ZPO noch hängige Verfahren anwendbar bleibt, muss dies auch für Fragen im Zusammenhang mit Verfahren gelten, die zu diesem Zeitpunkt bereits abgeschlossen waren. Diese Fragen bestimmen sich demnach nach der Zivilprozessordnung des Kantons Obwalden vom 9. März 1973 (ZPO OW). 6.2/6.2.1 Das Kantonsgericht teilte dem Berufungsbeklagten das Urteil durch Veröffentlichung im Amtsblatt mit. Art. 64 Abs. 1 ZPO OW sieht vor, dass gerichtliche Akten durch die Post, den Weibel oder die Veröffentlichung im Amtsblatt zugestellt werden können. Die Veröffentlichung im Amtsblatt ist unter anderem zulässig, wenn der Wohnort oder der Aufenthalt des Adressaten unbekannt ist oder eine auswärtige Behörde die Zustellung nicht vornimmt oder nicht vornehmen kann (Art. 67 Abs. 1 lit. a und c ZPO OW). 6.2.2 Im internationalen Verhältnis sind staatsvertragliche Bestimmungen zu beachten (Remo Bornatico, in: Spuhler/Tenchio/Infanger, a.a.O., N. 28 ff. zu Art. 138 ZPO). Die Zustellung gerichtlicher Urkunden muss derart erfolgen, dass die Anerkennung und Vollstreckung eines künftigen Entscheides im Ausland möglich ist (im Ergebnis gleich: Bornatico, a.a.O., N. 36 zu Art. 138 ZPO). Nach dem Ausgeführten müssen gerichtliche Zustellungen im Verhältnis zwischen der Schweiz und Österreich demnach den betreffenden Vorschriften des HÜVU oder des Lugano-Übereinkommens genügen. In Bezug auf Letzteres ist die Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) grundsätzlich auch durch die schweizerischen Gerichte zu beachten (BGE 135 III 185, E. 3.2; 129 III 626, E. 5.2.1; 125 III 451, E. 3b; 125 III 108, E. 3c; 124 III 188, E. 4b). Das verfahrenseinleitende Schriftstück muss der beklagten Partei somit grundsätzlich tatsächlich zugestellt werden, es sei denn, diese habe durch eigenes Verschulden keine Kenntnis vom Verfahren genommen (vgl. E. 5.3 und 5.4). 6.3/6.3.1 Nach der Darstellung im Urteil vom 28. April 2008 ersuchte das Kantonsgericht das Bezirksgericht Schladming am 30. Mai 2007 unter anderem, dem Berufungsbeklagten die Klage zuzustellen. Dieses stellte fest, dass der Berufungsbeklagte gemäss Auskunft aus dem Zentralen Melderegister vom 9. Oktober 2007 nach unbekannt verzogen ist. Es sandte das Zustellersuchen daher ans Kantonsgericht zurück. Daraufhin teilte das Kantonsgericht dem Berufungsbeklagten den Klageeingang mittels Veröffentlichung im Amtsblatt des Kantons Obwalden mit. Zur Hauptverhandlung vom 28. April 2008 wurde der Berufungsbeklagte ohne weitere Zustellungsversuche durch Publikation im Amtsblatt vorgeladen. Das Urteil teilte die Vorinstanz dem Berufungsbeklagten wiederum durch Veröffentlichung im Amtsblatt mit. 6.3.2 Das Landgericht Wels erachtete insbesondere die Zustellung der Klage durch Veröffentlichung im kantonalen Amtsblatt als nicht genügend. Dem kann gefolgt werden. Das Kantonsgericht hätte allein aufgrund der Auskunft aus dem Zentralen Melderegister nicht darauf schliessen dürfen, der Aufenthaltsort des Berufungsbeklagten sei unbekannt bzw. die Zustellung an ihn sei nicht möglich. Vielmehr hätte es weitere Abklärungen treffen müssen, bestanden doch aufgrund der Akten zahlreiche Anhaltspunkte (vgl. nun auch Art. 141 Abs. 1 lit. a ZPO, wonach zumutbare Nachforschungen verlangt werden, ehe eine Zustellung durch Publikation im kantonalen Amtsblatt erfolgen kann). So ergibt sich, dass der Berufungsbeklagte bei der R. Ges.m.b.H. als selbständiger DJ beschäftigt war. Das Kantonsgericht hätte rechtshilfeweise bei dieser nach der Adresse des Berufungsbeklagten nachfragen können. Weiter sind die Rechnungen an die R. Ges.m.b.H. ausgestellt. Aus den Abklärungen des Bezirksgerichts Schladming geht ferner hervor, dass der Berufungsbeklagte über diese Agentur bei der R. tätig war. Das Kantonsgericht hätte sich folglich auf dem Rechtshilfeweg bei D. nach der Adresse des Berufungsbeklagten erkundigen können. Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass die Internet-Suche bei Google nach "D." zu einer Webseite führt, auf der sich der Berufungsbeklagte mit Bild und Referenzen vorstellt. Mit grosser Wahrscheinlichkeit kann somit davon ausgegangen werden, dass die Zustellung an die Adresse dieser Agentur den Berufungsbeklagten erreicht hätte. Ferner ergibt sich aus der Auskunft des Zentralen Melderegisters, dass der Personalausweis des Berufungsbeklagten in B. (Deutschland) ausgestellt wurde. Das Kantonsgericht hätte rechtshilfeweise auch in dieser Richtung Abklärungen treffen können. Auch diese wären erfolgsversprechend gewesen, war doch der Berufungsbeklagte gemäss eigenen Angaben in B. gemeldet. 6.3.3 Somit ergibt sich, dass die Zustellung der Klage mittels Veröffentlichung im kantonalen Amtsblatt mangelhaft war. Dies gilt auch für die darauf folgenden Zustellungen, insbesondere die Zustellung des Urteils vom 28. April 2008 im Amtsblatt. Die mangelhafte Zustellung zeitigt keine Wirkung und ist zu wiederholen (Bornatico, a.a.O., N. 26 zu Art. 138 ZPO; Lukas Huber, in: Brunner/ Gasser/Schwander, a.a.O., N. 71 zu Art. 138 ZPO; Reto M. Jenny, in: Gehri/ Kramer, a.a.O., N. 14 zu Art. 138 ZPO; Eva-Maria Strobel, in: Baker & McKenzie, a.a.O., N. 34 zu Art. 138 ZPO). Das Urteil vom 28. Mai 2008 wurde dem Berufungsbeklagten demnach nicht eröffnet. Die Zustellung ist zu wiederholen.

7. In der Lehre wird die Ansicht vertreten, Urteile, die trotz mangelhafter Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks ergangen sind, seien nichtig (Bornatico, a.a.O., N. 36 zu Art. 139 ZPO). Diese Frage ist vorerst zu prüfen, da sich die weitere Prüfung der Berufung erübrigen würde, wäre die Nichtigkeit des Urteils vom 28. April 2008 anzunehmen. 7.1 Die Nichtigkeit eines Entscheides ist jederzeit und von sämtlichen rechtsanwendenden Behörden von Amtes wegen zu beachten. Sie kann auch im Rechtsmittelverfahren festgestellt werden (BGE 129 I 361, E. 2; 122 I 97, E. 3a). Nach der Rechtsprechung sind fehlerhafte Entscheide nichtig, wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (BGE 129 I 361, E. 2.1; 122 I 97, E. 3a/aa; 116 Ia 215, E. 3c; 104 Ia 172, E. 2c; OGKE R 03/037 i.S. W.U. vom 2. Dezember 2003, E. 2; SK 00/005 i.S. R.AG vom 11. August 2000, E. 2a, jeweils mit Hinweisen). Verfahrensmängel, die in Gehörsverletzungen liegen, sind an sich heilbar und führen in der Regel nur zur Anfechtbarkeit des fehlerhaften Entscheids. Handelt es sich jedoch um einen besonders schwer wiegenden Verstoss gegen grundlegende Parteirechte, so haben auch Verletzungen des Anspruchs auf rechtliches Gehör Nichtigkeit zur Folge. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Betroffene von einer Entscheidung mangels Eröffnung gar nichts weiss bzw. wenn er gar keine Gelegenheit erhalten hat, an einem gegen ihn laufenden Verfahren teilzunehmen (BGE 129 I 361, E. 2.1). 7.2 In seiner Rechtsprechung stellte das Bundesgericht nur selten die Nichtigkeit gerichtlicher Urteile fest. Infolge Gehörsverletzung beurteilte das Gericht ein Urteil als nichtig, das ergangen war, nachdem der Beklagte durch öffentliche Publikation vorgeladen wurde, obwohl er zur Zeit des Prozesses in Bern wohnhaft und angemeldet war und keine Kenntnis vom Prozess hatte (BGE 129 I 361, E. 2.2). Unwirksam war ein Urteil, das den Parteien nicht eröffnet wurde (BGE 122 I 97, E. 3b). Nichtig war ferner eine Zwangsversteigerung, die durchgeführt wurde, nachdem einer Gläubigerin die Versteigerung im Amtsblatt angezeigt wurde, obwohl deren Adresse durch einfache Nachfrage beim Schuldner hätte festgestellt werden können (BGE 115 III 85, E. 2 mit Hinweisen). Von einem derart krassen Mangel ist im vorliegenden Fall nicht auszugehen. Das Kantonsgericht klärte zwar die Adresse des Berufungsbeklagten nicht genügend ab (vgl. E. 6.3.2), es unternahm jedoch immerhin den Versuch einer Zustellung. Die Zustellung mittels Veröffentlichung ordnete es erst an, nachdem es vom Bezirksgericht Schladming erfahren hatte, der Berufungsbeklagte sei nach unbekannt verzogen. Es handelt sich bei der Mitteilung durch Veröffentlichung im Amtsblatt ferner gemäss dem damals geltenden Recht des Kantons Obwalden um eine grundsätzlich zulässige Art der Zustellung (Art. 67 Abs. 1 lit. a und c ZPO OW). Auch im Hinblick auf das Interesse der Berufungsklägerin an einer raschen Klärung der Vaterschaft und Behandlung der im Raum stehenden Unterhaltsansprüche, erscheint das Vorgehen des Kantonsgerichts nachvollziehbar. Das Urteil vom 28. April 2008 ist nicht als gänzlich unwirksam zu beurteilen. 8./8.1 Beim Urteil vom 28. April 2008 handelt es sich um ein Säumnisurteil gemäss Art. 197 ff. ZPO OW. Fällt das Gericht ein Säumnisurteil, kann die säumige Partei, sofern ihr ein Rechtsnachteil entstanden ist, sich in den vorigen Stand einsetzen lassen, wenn sie von der Hauptverhandlung keine Kenntnis hatte oder ihr diese so spät zur Kenntnis gebracht wurde, dass die Teilnahme unmöglich war oder wenn sie die Hauptverhandlung unverschuldet versäumte (Art. 79 i.V.m. Art. 200 ZPO OW). Die Wiedereinsetzung bewirkt die Rückwälzung des Prozesses (Gasser/Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung, Zürich/St. Gallen 2010, N. 6 zu Art. 149 ZPO). Die säumige Partei kann das Versäumte nachholen (vgl. Art. 82 Abs. 1 ZPO OW). Nach der Säumnis ergangene Verfügungen sind ohne Weiteres aufgehoben (Jenny, a.a.O., N. 10 zu Art. 149 ZPO). Dies gilt auch für bereits eröffnete und in Rechtskraft erwachsene Urteile (Niccolò Gozzi, in: Spühler/ Tenchio/Infanger, a.a.O., N. 43 zu Art. 148 ZPO; Robert Hauser/Erhard Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N. 5 zu § 199 GVG/ZH). Die Aufhebung an sich rechtskräftiger Säumnisurteile im Falle der Wiedereinsetzung wird damit begründet, dass die Rechtskraft nicht absolut gelte, sondern sich aus dem Bestehen gesetzlicher Mittel zur Beseitigung der Rechtskraft ergebe. Hierzu zähle auch die Wiedereinsetzung (Hauser/Schweri, a.a.O.). Die säumige Partei kann die Wiedereinsetzung innert zehn Tagen seit Empfang der Mitteilung bzw. innert einem Monat, wenn die Mitteilung im Amtsblatt erfolgte verlangen (Art. 80 Abs. 1 und 2 ZPO OW). Konnte die Partei die Frist aus wichtigen Gründen nicht einhalten, beginnt der Fristenlauf mit dem Wegfall des Hindernisses (Art. 80 Abs. 2 ZPO OW). Zuständig ist der Gerichtspräsident, bei dem die Säumnis stattfand (Art. 81 Abs. 1 ZPO OW). Anders als die eidgenössische ZPO kennt die obwaldnerische ZPO keine zeitliche Beschränkung der Wiedereinsetzung (vgl. Art. 148 Abs. 3 ZPO, wonach die Wiederherstellung nur innerhalb von sechs Monaten nach Eintritt der Rechtskraft des eröffneten Entscheides verlangt werden kann). 8.2/8.2.1 Nach der europäischen und österreichischen Rechtsprechung vermag die Zustellung der Klage bzw. der Vorladung mittels Veröffentlichung vor Art. 2 Ziff. 2 Abs. 1 HÜVU bzw. Art. 27 Ziff. 2 aLugÜ nur standzuhalten, wenn der Beklagte durch eigenes Verschulden keine Kenntnis vom betreffenden Verfahren hat bzw. sich der Zustellung der Vorladung schuldhaft entzieht (vgl. E. 5.4.3 und 5.4.4). Im vorliegenden Fall wird dies von Landgericht Wels verneint. Der Berufungsbeklagte habe ohne Verschulden keine Kenntnis von dem am Kantonsgericht Obwalden hängigen Vaterschafts- und Unterhaltsverfahren gehabt (vgl. E. 5.4.5). Es liesse sich somit argumentieren, die erneute Zustellung des Urteils vom 28. April 2008 ändere hieran nichts, da der Berufungsbeklagte in diesem Fall zwar Kenntnis vom Urteil hätte, die mangelhafte Zustellung der Klage bzw. der Vorladung hierdurch aber nicht geheilt wäre. Namentlich erhielte der Berufungsbeklagte auch bei erneuter Zustellung des Urteils keine Gelegenheit, am Verfahren mitzuwirken. Vielmehr würde er vor vollendete Tatsachen gestellt. 8.2.2 Dem ist Folgendes zu entgegnen: Würde dem Berufungsbeklagten das Urteil vom 28. April 2008 erneut zugestellt, würde die Frist zur Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand mit der Zustellung des Urteils zu laufen beginnen (vgl. Art. 80 Abs. 3 ZPO OW). Der Berufungsbeklagte könnte demnach nach der Zustellung des Urteils die Wiedereinsetzung verlangen. Da dem Berufungsbeklagten bereits die Klage nicht rechtsgenügend zugestellt wurde, wäre das Verfahren in diesen Stand zurückzuversetzen. Dies würde bedeuten, dass das Urteil vom 28. April 2008 aufzuheben wäre. Der Berufungsbeklagte erhielte vorerst Gelegenheit, zur Vaterschafts- und Unterhaltsklage vom 16. Mai 2007 Stellung zu nehmen. Daraufhin müsste die Hauptverhandlung wiederholt werden. Sodann hätte das Kantonsgericht ein neues Urteil zu fällen. Da dem Berufungsbeklagten in diesem Fall alle Gehörsrechte zur Verfügung standen, ist anzunehmen, dass die österreichischen Gerichte dieses Urteil anerkennen und für vollstreckbar erklären würden. 8.2.3 Die Wiedereinsetzung setzt ein entsprechendes Gesuch der säumigen Partei voraus (Art. 81 Abs. 1 ZPO OW). Es stellt sich deshalb die Frage, ob das Urteil vom 28. April 2008 anerkannt und für vollstreckbar erklärt werden könnte, wenn der Berufungsbeklagte die Gelegenheit hätte, die Wiedereinsetzung zu verlangen, dies aber unterlässt. In diesem Fall würde das Verfahren nicht in den vorigen Stand zurückversetzt und das Urteil vom 28. April 2008 nicht aufgehoben. In diesem Fall liesse sich argumentieren, dem Berufungsbeklagten sei die am Kantonsgericht Obwalden gegen ihn hängige Vaterschafts- und Unterhaltsklage durch die Zustellung des Urteils zur Kenntnis gebracht worden und er sei darauf hingewiesen worden, dass er seine Gehörsrechte auf dem Weg der Wiedereinsetzung wahren könne. Verlange er die Wiedereinsetzung nicht, habe er sich dies selbst zuzuschreiben. Diese Argumentation könnte bei den österreichischen Gerichten verfangen, da der Berufungsbeklagte sich nicht länger auf den Standpunkt stellen könnte, er habe ohne sein Verschulden keine Kenntnis vom gegen ihn hängigen Verfahren gehabt (vgl. E. 8.2.1). Ebenso könnte er nicht einwenden, das rechtliche Gehör sei ihm verwehrt worden, hätte er doch sein Gehörsrecht auf dem Weg der Wiedereinsetzung wahrnehmen können. Ferner würde der Einwand des Berufungsbeklagten, die Zustellung sei nicht rechtzeitig erfolgt, ins Leere gehen, hätte er doch mindestens bis zur ordnungsgemässen Zustellung der Klage Zeit, seine Verteidigung vorzubereiten. Es ist demnach anzunehmen, dass die österreichischen Gerichte das Urteil vom 28. April 2008 anerkennen und für vollstreckbar erklären würden, wenn der Berufungsbeklagte Gelegenheit hatte, die Wiedereinsetzung zu verlangen, dies aber unterlassen hätte.

9. Nach dem Gesagten besteht ein schutzwürdiges Rechtsschutzinteresse an der erneuten Zustellung des Urteils vom 28. April 2008, wobei der Berufungsbeklagte auf sein Recht hinzuweisen sein wird, die Wiedereinsetzung zu verlangen. Der Kantonsgerichtspräsident hätte auf das Gesuch vom 14. April 2011 eintreten müssen. Die Berufung ist daher gutzuheissen. Der angefochtene Nichteintretensentscheid vom 29. April 2011 ist aufzuheben und die Sache zur weiteren Bearbeitung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Zustellung von Urteilen fällt in den Aufgabenbereich des Gerichts (Art. 136 lit. b ZPO). Das Kantonsgericht hat die mangelhafte Zustellung des Urteils vom 28. April 2008 deshalb zu verantworten. Durch seine Weigerung, die Zustellung von sich aus anzuordnen, veranlasste der Kantonsgerichtspräsident das vorliegende Berufungsverfahren. Es sind daher keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Eine Parteientschädigung ist der Berufungsklägerin nicht zuzusprechen, da sie nicht anwaltlich vertreten ist und ihr kein besonderer Aufwand entstanden ist. de| fr | it Schlagworte kantonsgericht verfahren österreich amtsblatt klage vollstreckung kenntnis beklagter lugano-übereinkommen obwalden entscheid schriftstück frage nichtigkeit kind Mehr Deskriptoren anzeigen Normen Bund 0.211.213.02: - 0.211.221.432: - LugÜ: Art.1 Art.5 Art.11 Art.26 Art.27 Art.34 Art.35 Art.55 Art.56 Art.63 0.276.191.361: Art.1 0.276.191.632: - 0.748.131.913.6: Art.1 ZGB: Art.290 Art.298 Art.304 Art.308 ZGB: Art.290 Art.308 ZPO: Art.107 Art.136 Art.138 Art.139 Art.148 Art.149 ZPO: Art.138 ZPO: Art.59 Art.60 Art.138 Art.141 Art.404 EuGH C-220/95 Amtliche Sammlung 2010/1739 Leitentscheide BGE 129-III-626 124-III-188 125-III-451 115-III-81 S.85 109-IA-72 125-III-108 129-I-361 104-IA-172 116-IA-215 135-III-185 122-I-97 AbR 2012/13 Nr. 8